Virtualegis - Le Droit de l'Entreprise
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Le Télétravail constitue un mode d'organisation du travail parmi d'autres. Aussi sa mise en place peut-elle être envisagée à tout moment, soit initialement, lors de l'embauche, soit ultérieurement, au cours de l'exécution d'un contrat travail.

Il convient de distinguer, quant aux conditions de sa mise en place, la situation du candidat à un emploi qui propose ou se voit proposer un travail à distance de celle du salarié qui se voit proposer une modification de son contrat ou de ses conditions de travail.

Si l’une et l’autre des situations nécessitent la rédaction de clauses spécifiques, le télétravail ne peut être une conditions de la poursuite des relations de travail que lors de l’embauche (ou si elle est proposée au cours de la période d’essai).

• Le télétravail peut être proposé lors de l'embauche

Le Télétravail peut être proposé :

• soit par le candidat un emploi,
• soit par l'employeur.

Le candidat à un emploi peut être amené à proposer à son futur employeur de travailler à distance, lorsque cette modalité est devenue un usage de la profession (développeurs et administrateurs de sites web, administrateurs de bases de données, designers, infographistes – voir, à ce sujet, le forum fr.biz.teletravail sur l’Internet).

Si les conditions de travail proposées par le salarié sont acceptées par l'employeur, la situation ne présente pas de difficulté.

Le candidat à un emploi peut se trouver confronté, à l'inverse, à une proposition de l'employeur qui subordonne l'embauche à l'exercice du travail hors des murs de l'entreprise.

En ce cas, la situation juridique et simple :

• soit l’accord ne peut se faire sur les conditions du contrat et en ce cas il n’y a aucune difficulté,
• soit le candidat à l'emploi refuse la proposition de l'employeur et en ce cas, le désaccord met valablement obstacle la l'embauche.

Il ne s'agit pas en ce cas d'une discrimination à l'embauche dans la mesure où une ne conduit pas à écarter un candidat en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de sa situation familiale, de son appartenance à une ethnie, une nation une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses ou de son état de santé.

• Le choix des candidats à l’embauche en télétravail

Au demeurant, la sélection des candidats conduit l’employeur à s’interroger clairement sur leur capacité à travailler en étant autonomes, voire isolés.

Des critères – les moins subjectifs possible - de sélection doivent être déterminés, parmi lesquels :

• l’expérience de l’emploi proposé,
• l’aptitude à l’indépendance du candidat, au regard de son passé professionnel,
• l’aptitude à la communication (un effort particulier doit être effectué à cet égard en situation de télétravail),
• l’environnement personnel (par exemple disposition des pièces au sein du domicile).

Le critère de la situation familiale (par exemple jeunes enfants, susceptibles de gêner le télétravailleur dans son travail) doit être utilisé avec précaution, car nul ne peut subir de discrimination à l’embauche en raison de sa situation de famille.

La prise en considération de la vie sociale du candidat (caractère positif d’une vie sociale hors de l’activité professionnelle, afin de limiter les effets de l’isolement) n’est pas impossible, en revanche, dès lors que le futur employeur ne s’immisce pas dans la vie privée du candidat.

Si le recrutement via l'internet ce n'est pas propre au télétravail, puisqu'il permet l'embauche d'un assez grand nombre de salariés qui exerceront dans les locaux l'entreprise, cette nouvelle manière de faire se rencontrer les offres et les demandes d'emploi s’avère adapté à l’offre d’emplois en télétravail.

De fait, parmi les internautes se trouvent un bon nombre de personnes qui justifient d’une expérience plus ou moins longue de l’usage des technologies sur lesquelles reposent le télétravail.

• Etablir un contrat de travail écrit

Le droit européen oblige l’employeur, depuis une directive de 1991, à informer le salarié le plus précisément possible des conditions applicables à la relation de travail.

Il s’ensuit qu’un contrat écrit doit être établi et comporter les informations suivantes :

• le lieu de travail,
• la qualification ou la " catégorie d’emploi ",
• la description du travail à accomplir,
• la durée en cas de CDD,
• les modalités des congés payés,
• les délai de préavis de rupture du contrat,
• le montant de la rémunération et la périodicité du versement,
• la durée normale de travail (en France : sur une période hebdomadaire, sauf exceptions).

Compte tenu des questions particulières qui se posent en matière de télétravail, il est nécessaire d’apporter beaucoup de soin à la rédaction du contrat de travail, notamment en ce qui concerne le lieu, les modalités d’exécution du travail à accomplir, les bases de la rémunération, la durée de travail (quelles que soient les bases de rémunération), ainsi que les modalités de contrôle de l’accomplissement de la prestation de travail.

La situation particulière du télétravailleur, physiquement éloigné des locaux de son employeur et disposant d’un matériel informatique performant conduit à envisager l’insertion de clauses spécifiques destinées à assurer une relation harmonieuse –bien que géographiquement distante – entre les parties.

• clause d’interdiction d’exercer une activité concurrente, notamment par l’utilisation des moyens matériels et des informations mis à disposition,
• clause définissant les périodes de travail effectif (notamment détermination de l’horaire de travail, procédure à appliquer en cas d’interruption prolongée du travail)

• clause d’insertion (en cas d’embauche en télétravail) ou de réversibilité (en cas de mise en télétravail en cours d’exécution du contrat), permettant les modalités d’accès ou de retour dans les locaux de l’entreprise,
• clause prévoyant les modalités d’exercice d’un droit à l’isolement (droit de se déconnecter et d’être injoignable pendant certaines périodes, limitation des astreintes),
• clause prévoyant les modalités d’accès aux informations de l’entreprise (notamment diffusion de notes de service par l’intranet),
• clause (ou charte) réglementant l’usage raisonné de l’intranet de l’entreprise par les organisations syndicales présentes dans l’entreprise et les représentants du personnel

• clause prévoyant la réunion périodique au sein d’un établissement de l’entreprise, afin de permettre un meilleur contrôle de l’activité et des conditions de travail et de maintenir le lien social (rompre l’isolement).
• Le Télétravail peut être proposé en cours d'exécution du contrat de travail

Tout contrat de travail s'exécute pendant une certaine durée, plus ou moins longue, tandis que l'entreprise est amenée à s'adapter constamment à son environnement économique pour faire face à la concurrence.

Pour cette raison, le contrat de travail doit être modifié, plus ou moins fréquemment. La modification résultant de la proposition du télétravail ne constitue que l'une des modifications susceptibles d'être proposée par l'employeur dans le cadre de la gestion des ressources humaines.

Les modifications du contrat de travail sont subordonnées à l'accord du salarié.

En revanche, les modifications des conditions du travail relèvent du pouvoir de direction de l'employeur. Ces dernières ne requièrent pas, par conséquent, l'accord du salarié.

Seules les difficultés économiques de l’employeur permettent d’écarter, de facto, ces règles.

• La proposition de télétravail reposant sur une cause économique

Les modifications du contrat peuvent, en pratique, être imposées au salarié, qui s’expose, le cas échéant, à être licencié s’il refuse la proposition, lorsque la modification :

• découle de difficultés économiques structurelles constatées dans les comptes de l’entreprise,
• ou d'une réorganisation complète de l'entreprise, afin de sauvegarder sa compétitivité.

En ce cas, une procédure spécifique doit être engagée, avec un préavis d'un mois avant la modification.

Si le salarié refuse la modification envisagée et que celle-ci repose effectivement sur une cause économique, son licenciement, pour motif économique, peut intervenir.

Rien n’interdit à ce qu’une entreprise, confrontée à de sérieuses difficultés économiques ou ayant décidé une profonde réorganisation afin de sauvegarder sa compétitivité, propose à certains salariés de travailler à distance, hors des locaux de l’entreprise.

Dans ce cas particulier, les salariés pourraient être en situation de ne pouvoir, en fait, refuser une modification de leur contrat de travail.

La cause économique de la modification du contrat et notamment la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise est appréciée de manière très stricte par les juridictions prud’homales, qui considèrent que la réorganisation n’est pas justifiée par l’économie effectuée ou par le gain de productivité, dès lors que le péril n’est pas démontré.

Avant toute décision de licenciement, l’employeur doit, en outre, s’efforcer de rechercher toute solution de reclassement, non seulement dans les établissements de l’entreprise qui a la qualité d’employeur, mais également dans toutes les entreprises du groupe auquel elle appartient.

Le respect de l’obligation de reclassement est également apprécié de manière très rigoureuse par les juridictions prud’homales.

• L’employeur envisage de proposer le télétravail à plus de salariés

L’employeur qui envisage de modifier plus de 10 contrats doit mettre en œuvre un plan social de licenciement. En effet, la jurisprudence considère que lorsqu’un licenciement est susceptible de concerner plus de 10 salariés – ce qui serait le cas si tous les télétravailleurs refusaient, par exemple, de télétravailler – la procédure relative au licenciement collectif doit être mise en œuvre dès l’origine.

Aussi, la procédure de licenciement collectif doit être mise en œuvre dès la proposition de modification des contrats pour motif économique, même si aucun télétravailleur ne doit, a priori, être licencié.

• La proposition de télétravail ne reposant pas sur une cause économique

Lorsque la proposition de télétravail conduit à modifier l’un des éléments du contrat de travail, l’accord du salarié est nécessaire.

Sont notamment considérés comme des éléments essentiels du contrat de travail ne pouvant être modifiés sans l'accord du salarié :

• le niveau de la rémunération,
• la durée contractuelle du travail,
• le secteur géographique à l'intérieur duquel le contrat de travail doit être exécuté,
• la qualification du salarié,
• les fonctions du salarié lorsqu'elles ont été définies par le contrat de travail,
• le caractère fixe ou variable des horaires de travail.

Les conditions dans lesquelles le télétravail peut être proposé à des salariés déjà en poste dépendent, en conséquence :

- du contenu du contrat de travail en cours,

- de l'éloignement du nouveau lieu de travail par rapport à l'établissement ou au secteur géographique d'affectation,

- de l'incidence de cette nouvelle organisation du travail sur la rémunération,

- de l'influence sur la qualification et/ou les fonctions,

- et de l'influence de la nouvelle organisation du travail sur l'horaire de travail et sa répartition,

En pratique, dans la grande majorité des cas, le télétravail ne peut être imposé.

Au reste, les entreprises qui pratiquent le télétravail de manière systématique et organisée (par exemple EDF-GDF et France Telecom) estiment que le télétravail suppose une relation de confiance qui exclut que ce mode d’organisation soit imposé par l’employeur.

On ne peut, au reste, contraindre un salarié a devenir plus responsable et plus autonome. Il doit s’agir d’une démarche volontaire de sa part.

• Quelles sont les hypothèses dans lesquelles l’accord du salarié n’est pas nécessaire ?

En pratique, il n’existe que peu d’hypothèses dans lesquelles le télétravail n’emportera pas modification du contrat de travail, mais simplement modification des conditions du travail.

En effet, le lieu principal d’affectation est souvent indiqué dans la lettre du contrat. En ce cas – et en l’absence d’une clause de mobilité – le seul changement de lieu de travail conduit le plus souvent à une modification du contrat.

La seule hypothèse dans laquelle le télétravail pourrait – sur le plan strictement juridique – être imposé serait l’existence d’un contrat de travail :

• précisant expressément la possibilité de travailler à distance,
• concernant un poste nécessitant l’utilisation fréquente des outils informatiques et de télécommunication.

Dans une décision récente, la Cour de Cassation a considéré qu’un employeur ne pouvait imposer à un télétravailleur à domicile, qui accomplissait sa tâche dans le cadre d’un horaire librement déterminé par lui, de venir travailler au siège de l’entreprise, en étant soumis à l’horaire collectif.

Appliquant une règle selon laquelle la répartition de l’horaire de travail constitue un élément essentiel du contrat de travail, la Cour de Cassation a décidé qu’il s’agissait d’une modification du contrat de travail et que le télétravailleur pouvait parfaitement refuser une telle modification.

La jurisprudence récente a précisé, par ailleurs, que lorsque la modification des horaires proposés par l’employeur a pour incidence le passage d’un horaire fixe à un horaire variable - ce qui est fréquemment le cas lors de la mise en place du télétravail - le changement constitue une véritable modification du contrat de travail que le salarié est en droit de refuser.

Mais il n’est pas impossible que la jurisprudence soit bientôt nuancée, s’il s’avère que la variabilité est en réalité une liberté laissée au salarié dans la gestion de son emploi du temps.

Le télétravail doit donner lieu à une préparation :

• d’une part, de l’employeur, qui doit modifier ses méthodes de gestion,
• et, d’autre part, des salariés, qui doivent travailler d’une manière différente et dans des conditions très différentes.
• Pourquoi préparer les salariés au télétravail ?

L’employeur est tenu d’adapter ses salariés à l’évolution de leur emploi.

Le télétravail constituant une évolution tout à fait normale de l’emploi, découlant de l’utilisation de technologies employées par un nombre toujours plus grand d’entreprises, les employeurs peuvent, par conséquent, préparer l’ensemble des salariés ayant des fonctions administratives, de gestion, d’étude et, de manière générale, les salariés qui utilisent les outils informatiques à l’usage des moyens techniques qui permettent un travail à distance.

Dans les secteurs où l’emploi évolue vers le télétravail, on peut considérer qu’il sont tenus de le faire.

• Former les salariés concernés

La maîtrise de NTIC, loin d’être évidente pour la majorité des salariés, suppose :

• soit que les salariés concernés aient suivi, avant d’être embauchés, une formation qui leur permet un usage approprié de ces outils et une mise à jour permanente de leurs connaissances,
• soit que l’employeur leur propose de suivre une formation qui leur permettra d’évoluer dans leur emploi.

Le Code du travail, reprenant la jurisprudence récente de la Cour de Cassation, prévoit que l’action de formation suivie par le salarié dans le cadre de l’obligation d’adaptation à l’emploi constitue un temps de travail effectif.

Toutefois, le Code du travail précise qu’un accord de branche ou d’entreprise peut prévoir que le développement des compétences des salariés peut être organisé :

• pour partie pendant le temps de travail,
• et pour partie hors du temps de travail effectif,

dès lors que les formations correspondantes sont utilisables à l’initiative du salarié.

En d’autres termes, si le travail à distance, notamment à domicile, constitue un souhait du salarié et que celui-ci ait besoin de suivre une formation, il pourra prendre l’initiative d’une telle formation dont le temps s’imputera pour partie sur le temps de travail effectif et pour partie sur le temps de repos, dans les conditions déterminées par l’accord de branche ou l’accord d’entreprise.

Avec l'aimable autorisation des éditions LIAISONS - pour un usage privé exclusivement - © 2001 LAMY SA - ISSN 1242-6024 - ISBN - 2-7212-09523

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