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DROIT DU TRAVAILComprendre et pratiquer le télétravail - 1er chapitre - 1ère section

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• Qu'est-ce que le télétravail ?

Le télétravail ne constitue :

• ni un statut applicable à une ou plusieurs catégories de personnes,
• ni même un régime juridique.

Il s’agit simplement d’une forme d'organisation du travail.

A notion de télétravail est née au milieu des années 1970, après le premier choc pétrolier, de l’idée qu’il était possible d’économiser de l’énergie en limitant les déplacements.

Il a été envisagé de déplacer le travail plutôt que les salariés.

Mais en dépit d’études et de rapports très optimistes prévoyant un développement rapide du télétravail, son démarrage a été très lent, jusqu’à la fin des années 1990, qui ont vu une évolution fulgurante des techniques de l’information et de la communication et la diminution rapide de leur coût.

Le boom de l’internet permet enfin que le télétravail devienne une réalité pour beaucoup d’entreprises américaines et européennes.

Sont des " télétravailleurs " toutes les personnes qui exécutent, de manière régulière, leur travail, soit en qualité d’indépendant, soit en qualité de salarié, hors des murs de l’entreprise donneuse d’ordre et de la présence physique des personnes chargées de contrôler leur production, et ce par la réception et/ou l’envoi de données au moyen de l’utilisation de l’outil informatique et des nouvelles technologies de la communication.

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La définition du télétravail exclut par conséquent :

• les salariés et notamment les cadres, qui achèvent ponctuellement un rapport ou une étude à leur, même s’ils utilisent un ordinateur personnel ou un ordinateur portable mis à leur disposition par leur employeur(travail à domicile " spontané " ou " sauvage "),
• les salariés ayant des fonctions commerciales et qui rendent compte à leur employeur des contacts pris avec les prospects ou clients au moyen d’un téléphone mobile, et/ou qui remplissent des feuilles de vente au moyen d’un ordinateur portable,
• les salariés d’une entreprise de " téléservices " qui travaillent dans un établissement de cette entreprise pour différents donneurs d’ordre,
• les salariés " externalisés " dans le cadre d’opérations tendant à faire sous-traiter certains services d’une entreprise.

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• De multiples situations

Les télétravailleurs peuvent accomplir leur tâche par l’utilisation plus ou moins intense des ressources offertes par les nouvelles technologies de l'information et de la communication.

Certaines personnes se bornent à l’usage de la bureautique et de la messagerie électronique.

D'autres personnes utilisent, par exemple, des techniques qui permettent de travailler en équipe à distance.

Il est, en effet, possible et assez simple, aujourd’hui, d’organiser une réunion mettant en présence des personnes situées en des lieux différents, avec un contact audio et une visualisation des différents participants. Un travail en temps réel sur un ou plusieurs fichiers partagés avec une visualisation immédiate peut pareillement être envisagé.

Le domicile n’est qu’un des lieux de travail possible du télétravailleur. Le travail peut être accompli en un seul lieu, en plusieurs lieux, en tout ou en partie au domicile, dans le cadre de déplacements professionnels, seul ou en groupe.

Aujourd'hui, les nouvelles technologies permettent d'envisager pratiquement toutes les situations.

Chaque situation correspond à un régime juridique particulier. Gardons-nous de penser qu'un seul statut pourrait régir l'ensemble de ces nouvelles formes de travail.

De plus, si l’on constate, dans la pratique, un rapprochement de la situation des télétravailleurs non salariés et des télétravailleurs liés à une entreprise par un lien de subordination, leur statut demeure très différent.

La définition du télétravail, telle qu’elle est souvent relayée par la presse, qui insiste plus sur le management et l’environnement technique que sur le statut des personnes, est source de multiples confusions.

• Deux statuts qui semblent se rapprocher, mais qui demeurent très différents

Des études sur les relations sociales ont fait apparaître une convergence, dans la pratique, entre la situation de fait de certains travailleurs indépendants et de certains salariés. Il est vrai que les professionnels libéraux peuvent, par exemple, exercer en qualité de salarié. Il est vrai également qu’un sous-traitant peut se trouver dans une situation de dépendance proche du lien de subordination, tandis que les salariés, de plus en plus qualifiés et spécialisés, se voient reconnaître une autonomie de plus en plus grande dans l’accomplissement de leur mission.

Cette convergence s’accentue encore s’agissant des télétravailleurs, dans la mesure où ils exercent dans des conditions quasi-identiques, en utilisant les mêmes outils, de la même manière, en suivant le même type de directives de la part du donneur d’ordre, lequel contrôle la réalisation de façon semblable. Seul le type de rémunération (salaire, honoraires ou " droits d’auteurs ") et la situation au regard des organismes de sécurité sociale semble être différente.

Une présomption de " non-salariat " avait été introduite dans le droit français en 1994, afin de promouvoir le travail indépendant. Elle a été supprimée, pour être remplacée par une règle selon laquelle l’entreprise qui a recours à un travailleur non salarié dans les mêmes conditions que s’il s’agissait d’un salarié (lien de subordination), est tenue au paiement de l’ensemble des cotisations de sécurité sociale.

En réalité, la distinction classique entre le salarié, lié par un lien de subordination à son employeur et le prestataire de services, indépendant et qui conserve une marge de manœuvre importante quant aux moyens qu’il utilise pour réaliser le travail commandé, demeure.

Il n’existe pas de recette miracle pour distinguer, par avance, l’un de l’autre. Chaque situation est particulière et les magistrats des juridictions prud’homales, amenés à statuer sur le statut des travailleurs font preuve - et feront encore longtemps preuve – de réalisme et de pragmatisme, sans se limiter aux apparences du statut choisi.

Lorsque la situation de fait d’un travailleur non salarié révèle qu’il se trouve dans une situation de dépendance à l’égard d’un donneur d’ordre unique, les juridictions prud’homales ou les juridictions des affaires de sécurité sociale – qui peuvent être saisies par exemple à la suite d’un contrôle de l’URSSAF - requalifient fréquemment les contrats passés avec des travailleurs indépendants en contrats de travail. En d’autres termes, le juge applique au contrat les règles du Code du travail alors que les parties avaient cru pouvoir écarter leur application en faisant en sorte que le prestataire s’immatricule en tant que travailleur indépendant.

Cette requalification du contrat a pour conséquence d’obliger le donneur d’ordre à prendre en charge l’ensemble des cotisations de sécurité sociale et, le cas échéant, de payer des rappels de salaires si la durée légale ou conventionnelle de travail a été dépassée.

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Le prestataire indépendant qui fournit ses services via les réseaux informatiques ne se trouve pas dans une situation particulière sur le plan juridique. Presque tous les travailleurs indépendants, y compris ceux qui ne se trouvent pas dans une situation de dépendance à l’égard d’un donneur d’ordre, utilisent, désormais, à plus ou moins grande échelle, des outils informatiques communicants et multimédia.

Seul le télétravailleur salarié se trouve dans une situation particulière sur le plan juridique, qui conduit à se poser un certain nombre de questions nouvelles.

C’est la raison pour laquelle nous étudierons essentiellement, dans le présent ouvrage, les questions liées au droit et à la pratique du télétravail salarié.

’explosion des nouvelles technologies favorise le développement des activités non salariées à temps partiel.

Il est de plus en plus fréquent de travailler en qualité de salarié dans le cadre d’une activité principale et d’exercer, à titre d’activité complémentaire, en qualité de " free-lance ".

Cette multiactivité n’est possible que si elle n’est pas contraire à une clause de non-concurrence et si le contrat de travail ne prévoit pas l’interdiction de toute activité complémentaire, y compris non salariée.

Elle permet de travailler au-delà de la durée légale de travail, dans la mesure où l’activité non-salariée n’est pas régie par les dispositions du Code du travail.

• Des statuts distincts pour répondre à des besoins différents

Les entreprises peuvent :

• d’une part, pour améliorer la productivité du travail et la gestion des ressources humaines, proposer le télétravail salarié à leurs salariés,
• et/ou, d’autre part, conclure des contrats de prestation de services ou de régie avec des télétravailleurs non salariés pour des tâches qu’elles souhaitent " externaliser " (sous-traiter à une autre entreprise).

Ces deux solutions répondent à des préoccupations tout à fait différentes. Elles ne sont nullement exclusives l’une de l’autre. Chacune ayant ses avantages et ses inconvénients.

Une même entreprise peut, par exemple, sous-traiter à une entreprise de téléservices la gestion de son service après-vente ou son accueil téléphonique (" call-center "), tandis qu’elle collabore à distance avec des ingénieurs salariés qui travaillent pour partie à domicile et pour partie chez des clients.

La mise en place du télétravail salarié dans une entreprise doit être réalisée avec méthode et précaution. S’agissant d’une forme nouvelle d’organisation du travail, l’employeur comme les salariés peuvent ne pas discerner immédiatement ses atouts et ses risques.

• Les risques d’une mise en œuvre mal maîtrisée

L’entreprise pourrait, en l’absence d’une réflexion suffisante sur la mise en place du télétravail avant de mettre le projet en œuvre, être confrontée aux difficultés suivantes :

• l’impression que la virtualisation de l’entreprise va avoir un effet négatif sur son identité et sa structure,
• l’impression de perdre le contrôle des télétravailleurs,
• la difficulté, pour des cadres non habitués à l’usage des NTIC, de manager à distance, sans la présence physique du salarié,
• l’impression que ce mode d’organisation pose des problèmes en terme de sécurité et de confidentialité des données.

L’exercice hâtif et irréfléchi du télétravail peut conduire, dans certains cas, à :

• un sentiment de culpabilité (bénéfice d’un privilège) par rapport aux salariés qui demeurent " dans les murs ",
• un sentiment d’isolement chez les télétravailleurs qui ne travaillent qu’à distance, dans la mesure où ils pourraient avoir l’impression de ne plus participer aussi directement à la vie de l’entreprise (" le syndrome de la machine à café ").

Ces sentiments – qui reposent sur l’image que le télétravailleur se forge de lui-même - peuvent avoir des conséquences négatives quant à la relation de travail, voire à la cohésion sociale au sein de l’entreprise.

Certaines difficultés sont propres aux télétravailleurs à domicile :

• le domicile peut ne pas être adapté, en l’état, à l’exercice d’une activité professionnelle,
• le domicile peut ne pas permettre l’installation, dans des conditions satisfaisantes, d’un poste de travail,
• la situation familiale du salarié peut, dans certains cas, être un obstacle au travail à domicile (de jeunes enfants turbulents…),
• le travail à domicile exclusif de toute autre forme de travail peut conduire, dans certains cas, à un sentiment d’isolement que n’éprouvent pas les autres télétravailleurs qui conservent des contacts humains réguliers dans le cadre de leur activité professionnelle (par exemple télétravailleurs nomades),
• l’absence d’emploi du temps obligatoire peut conduire, par exemple, pour les personnes dont le temps n’est pas rythmé par une vie familiale, à des problèmes de confusion des temps (absence de distinction entre la période nocturne et la période diurne, entre les périodes de travail et les périodes de repos).

Les réticences françaises – ce mode d’organisation est beaucoup plus développé dans les pays scandinaves - à la mise en place du télétravail tiennent beaucoup plus à la psychologie des dirigeants et de l’encadrement qu’à des obstacles techniques ou juridiques.

• Les principaux atouts du télétravail maîtrisé

La mise en place d’une organisation du travail s’appuyant sur le télétravail est, sans aucun doute, de nature à permettre :

• une réduction de l’espace " bureaux " conduisant à des économies de loyer importantes,
• une meilleure productivité des télétravailleurs, la plupart du temps moins fatigués et moins stressés,
• la réduction sensible de l’absentéisme et notamment des arrêts-maladie,
• une réduction considérable des difficultés liées aux transports (embouteillages, pannes, grèves des transports en commun), notamment pour les entreprises citadines,
• une plus grande souplesse de l’organisation du travail, qui peut, par exemple s’effectuer plus facilement de nuit (par exemple en matière de télésurveillance),
• des transferts d’activité d’un établissement vers un autre, dès lors qu’ils ne modifient pas ou modifient peu (réunions au siège) les conditions de travail des télétravailleurs.

Pour toutes ces raisons :

• la gestion de la trésorerie,
• la gestion des ressources humaines,
• et, plus généralement, le management de l’entreprise,

peuvent, dans nombre de cas, être améliorés.

Le travail à distance et, en particulier, le télétravail à domicile (exclusif ou alterné avec des journées dans les locaux de l’entreprise) permet, notamment :

• un gain de temps dû à une réduction importante des temps de transport,
• une réduction de la fatigue liée aux problèmes de transport,
• une relative réduction du stress créé par les conflits au sein de l’entreprise (les événements n’étant pas vécus " en direct "),
• de mieux concilier vie professionnelle/ vie privée,
• une meilleure gestion de l’emploi du temps,
• de quitter les centres urbains pour s’installer plus facilement dans un cadre rural.

La mise en œuvre d’une organisation du travail basée en tout ou en partie sur le télétravail à domicile nécessite dans tous les cas :

• une étude précise et objective des conditions de travail du salarié, notamment au regard de l’adaptation et de l’ergonomie du poste de travail (même mobile) et la sécurité des équipements,
• un examen des garanties et des polices d’assurances couvrant les risques affectant l’équipement, les données, le télétravailleur lui-même, les tiers,
• une période probatoire,
• et, lorsqu’il s’agit de télétravail à domicile, un examen des baux et du règlement de copropriété et des assurances risques locatifs,

et, le cas échéant :

• une expérience pilote (au sein des grandes entreprises),
• une négociation avec les représentants du personnel et les organes et/ou institutions chargées de contrôler l’hygiène, la sécurité et les conditions du travail,
• une information de l’inspection du travail.

Contrat de télétravail à domicile (développé)

Avenant de passage au télétravail (développé)

Pascal ALIX
Avocat à la Cour

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