Le salarié accomplit un travail effectif lorsqu'il participe à l'une quelconque des tâches de l'entreprise. Aussi la surveillance constitue une fonction productive de l'entreprise lorsque le surveillant reste en permanence à la disposition de l'employeur afin d'assurer le service dont il est chargé. La Cour de Cassation a été amenée à préciser qu'il y avait travail effectif et non simple astreinte lorsque le salarié participait à l'une quelconque des tâches de l'entreprise notamment lorsque le gardien reste en permanence au domicile de son employeur (Crim., 11 février 1986, B., n° 56). Cette solution est régulièrement réaffirmée.

Certes, lorsque les salariés concernés, ne travaillent pas dans l'entreprise et sont rémunérés pour leurs interventions ponctuelles, les périodes comprises entre les interventions, pendant lesquelles ils disposent librement de leur temps, ne sont pas assimilables à un travail effectif (par ex., Soc., 24 novembre 1993, Bull IV, n° 285). Mais tel n'est certainement pas le cas des salariés, tels les surveillants, les veilleurs de nuit, ou les infirmières qui demeurent dans l'établissement du soir jusqu'au matin. Ceux-ci demeurent, en effet, à la disposition de l'employeur et ne disposent pas librement de la période nocturne. Cette période ne peut être considérée comme une simple période “ d'astreinte ”, mais comme une période de travail effectif.

Dans ses arrêts les plus récents, la Cour de Cassation rejette le critère exclusif de l'effectivité du travail accompli pour l'employeur, pour retenir le temps pendant lequel le salarié est demeuré à la disposition permanente de l'employeur en vue d'une éventuelle intervention, sans pouvoir, pour cette raison, vaquer librement à ses occupations (par ex., Soc., 9 mars 1999, pourvoi n° 96-45.5990, P + B ; Soc., 7 avril 1998, Bull. V, n° 201 ; Soc., 10 mars 1998, Bull. V, n° 132). Aussi, lorsque le salarié demeure, dans l'entreprise ou l'établissement, à la disposition de l'employeur, il ne peut s'agir que d'un temps de travail effectif au sens de l'article L. 212-4 du Code du travail, que la période litigieuse soit diurne ou nocturne.

La Cour de Cassation a rappelé, par exemple, s'agissant de salariés d'une société de surveillance, qu'il y avait travail effectif lorsque ceux-ci restaient en permanence à la disposition de leur employeur (Soc., 24 novembre 1993, Bull V, n° 285 ; Soc., 15 février 1995, Bull V, n° 57 ). Elle a précisé que les heures d'astreinte effectuées dans l'entreprise par les veilleurs de nuit doivent être considérées comme un travail effectif devant être normalement rémunéré (Soc., 1er mars 1995, D. 1995, Somm., 375 ; Soc., 15 février 1995, Bull V; n° 55, précité).

La Cour de Cassation a décidé, par ailleurs, que l'astreinte de nuit constituait un temps de travail effectif pour des infirmières qui occupaient, pendant cette période, des chambres situées à proximité immédiate de celles des malades, dès lors qu'en ce cas elles peuvent être dérangées à tout moment et participer à l'activité du centre hospitalier (Soc., 7 janvier 1997, arrêt n° 1, pourvoi n° 93-44.081).

Plus récemment encore, la Cour de Cassation a considéré, au sujet d'une veilleuse de nuit dans une maison de retraite, que le temps pendant lequel elle demeurait à la disposition de l'employeur devait être considéré comme un temps de travail effectif (Soc., 9 mars 1999, pourvoi n° 96-45.5990, P + B, précité).

L'astreinte de nuit des veilleurs de nuit, des surveillants ou des infirmières se distingue du temps d'inaction des transporteurs ou des pompistes qui sont, pendant certaines périodes, libres de vaquer à leurs occupations personnelles.

Un système d'heures d'équivalence est parfois prévu par la réglementation applicable aux emplois considérés ou par les accords collectifs qui régissent des relations entre les salariés et leur employeur. Mais l'équivalence est une exception qui ne peut être appliquée en dehors des activités ou des emplois visés par les textes réglementaires et les conventions collectives (par ex., Soc., 13 novembre 1990, Bull V, n° 549 ; Soc., 19 février 1992, D. 1992, IR, p. 128).

La Cour de Cassation a précisé, dans sa décision du 13 novembre 1990, qu'il résultait des énonciations combinées de ses textes (articles L. 212-2 et L. 212-4 du Code du travail alors en vigueur) que l'équivalence était une exception qui ne saurait être appliquée en dehors des activités ou des emplois visés par les textes réglementaires et les conventions collectives conclus suivant la procédure prévue à l'article L. 133-5 du même Code. Cette solution a été réaffirmée récemment (Soc., 16 juillet 1997, Bull. V, n° 279).

La Cour de Cassation vient de décider, très récemment, au sujet d'éducateurs travaillant au sein d'une association gérant un institut médico éducatif ayant pour objet d'accueillir, jour et nuit, des mineurs et des jeunes adultes handicapés que la Convention Collective du 15 mars 1966 n'avait pu valablement instaurer un système d'équivalence (Soc., 29 juin 1999, Dr Soc, p. 771).

Dans cette décision, la Cour de Cassation a rappelé qu'un horaire d'équivalence ne pouvait résulter, en dehors des cas où il est prévu par un décret conformément aux dispositions de l'article L. 212-4 du Code du travail, que d'une convention ou d'un accord dérogatoire conclu en application de l'article L. 212-2 du même Code. Elle a considéré qu'une telle convention ou un tel accord ne pouvait être qu'une convention de branche ou un accord professionnel ou interprofessionnel étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement soumis aux dispositions de l'article L. 132-26 du Code du travail.

Elle a considéré qu'une convention collective agréée ne remplissait pas ces conditions et qu'ainsi la Convention Collective Nationale des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966 qui n'avait fait l'objet que d'un agrément “ne pouvait valablement édicter un horaire d'équivalence”.

La Cour de Cassation a précisé, ensuite, que lorsque les salariés “ devaient effectuer des heures de présence la nuit dans une chambre spécialement mise à leur disposition sur le lieu du travail afin de répondre à tout moment à toute sollicitation émanant soit des pensionnaires de l'établissement, soit des veilleurs de nuit ” et que “ d'autre part, leur intervention pouvait recouvrir un aspect éducatif et répondait au besoin et à l'activité de l'association qui est d'accueillir des mineurs et des jeunes adultes déficient intellectuel ” ... “ ces heures de surveillance de nuit au cours desquelles les salariés devaient se tenir à la disposition de l'employeur et se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles constituaient un temps de travail effectif qui devait être rémunéré comme des heures normales de travail ...