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Le Droit de l'Entreprise

DROIT DU TRAVAIL
Le recadrage du portage salarial par la Cour de cassation
Publié le 07/04/2010
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Par deux arrêts de la Chambre sociale en date du 17 février 2010, la Cour de cassation vient préciser les règles du portage salarial en estimant que « ces contrats sont soumis aux règles d'ordre public du droit du travail ». Ces décisions devront notamment être prises en compte dans les négociations actuelles destinées à fixer le cadre du portage salarial.

Définition du portage salarial

Le portage salarial, désormais autorisé de manière expresse par la loi, est codifié à l'article L1251-64 du Code du travail[1] qui le définit comme « un ensemble de relations contractuelles organisées entre une entreprise de portage, une personne portée et des entreprises clientes comportant pour la personne portée le régime du salariat et la rémunération de sa prestation chez le client par l'entreprise de portage. Il garantit les droits de la personne portée sur son apport de clientèle ».

Apparu dans les années 80, le portage salarial s'est progressivement développé. C'est surtout depuis les années 2000 que le portage a connu un succès grandissant. Ce système permet aux nouveaux entrepreneurs d'éviter les difficultés et la complexité de la création d'une structure juridique. Il permet de débuter une activité indépendante tout en profitant du statut de salarié. Le portage salarial se distingue néanmoins de l'intérim en ce que l'action commerciale est de la responsabilité du porté. Par ailleurs, il n'existe pas de lien de subordination entre l'intervenant et l'entreprise cliente.

L'analyse de la Chambre sociale

Dans le premier arrêt[2] rendu, la Cour de cassation est venue censurer la cour d'appel qui, au motif d'absence d'activité, avait obligé le salarié à rembourser les salaires perçus, ce qui semblait être conforme à la pratique du portage. Cependant, la Cour de cassation considère que le fait que la société de portage soit employeur l'oblige à fournir un travail au salarié, et donc, à lui payer un salaire : « le seul fait d'être privé de travail ne peut constituer pour le salarié une faute de sa part ».

De plus, le salarié s'opposait aux prélèvements qui étaient effectués par la société de portage sur sa rémunération. Or, la cour d'appel avait considéré que les prélèvements étaient licites car ils trouvaient leur origine dans la charte de collaboration. A nouveau, la Cour de cassation est venue censurer, les juges du fond n'ayant pas vérifié si les prélèvements étaient conformes aux dispositions légales.

Dans le cadre de l'affaire qui a donné lieu au second arrêt[3], la cour d'appel avait refusé la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein. Elle justifiait sa solution par le fait que le salarié avait signé la charte de collaboration (document contractuel non contraire à l'ordre public selon la cour). Mais à nouveau la Cour de cassation a censuré la décisions des juges du fond, en considérant « qu'il ne peut être dérogé par l'employeur à l'obligation de mentionner, dans le contrat de travail à temps partiel, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ».

En d'autres termes, la Cour de cassation a rappelé, dans ces deux affaires, que le régime du portage ne conduit pas à écarter les règles générales applicables aux contrats de travail (formation du contrat de travail, mentions du contrat de travail, obligations essentielles de l'employeur, régime du contrat à temps partiel, etc.). Bref, cette jurisprudence limite sensiblement l'intérêt de ce système, notamment lorsque les périodes d'intercontrats ne sont pas payées par la société de portage.

La loi de modernisation du marché du travail et les négociations en cours

La loi de modernisation du marché du travail du 25 juin 2008[4] est venue ajouter le portage salarial comme exception au principe d'interdiction de prêt de main d'œuvre à titre lucratif[5]. Par là, la loi vient régulariser les pratiques existantes en matière de portage salarial, qui jusqu'à maintenant étaient en contradiction avec le du Code du travail.

Conformément à l'article 8 de la loi, des négociations sont en cours pour organiser le cadre futur du portage salarial. Actuellement les négociations[6] semblent prendre du retard et devraient aboutir autour du mois de mai.

Ces arrêts de la Cour de cassation auront certainement un effet sur les négociations ; il semblait acquis que le contrat de travail conclu dans le cadre du portage devait nécessairement être un CDD, et les partenaires sociaux semblaient jusqu'à maintenant s'accorder sur le fait que dans le cadre de ce contrat, ce serait au salarié de trouver les missions. Ce n'est pas la solution actuellement retenue par la Cour de cassation. D'où la nécessité d'être particulièrement prudent lors de la rédaction des contrats de portage dans l'attente d'une définition plus précise et plus cohérente du système du portage salarial.

 Avec la participation de Corentin Kerhuel

Pascal ALIX
Avocat à la Cour



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