Selon l'article L. 122-12 du code du travail (recodifié sous les articles L1224-1 et L1224-2), s'il survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise.

Ainsi, en cas de cession d'un fonds de commerce, la reprise s'accompagne en principe de la reprise des contrats de travail des salariés attachés à l'activité.

Certes, seuls les contrats « en cours au jour de la modification », c'est-à-dire les contrats non rompus à la date de la cession et qui sont attachés à l'activité reprise, sont transférés.

Aussi, le cédant et le cessionnaire se mettent-ils parfois d'accord pour licencier certains salariés avant la reprise. Mais cette fraude aux droits des salariés est fréquemment sanctionnée par les juridictions prud'homales.

En revanche, le cédant et le cessionnaire peuvent trouver un accord conduisant à ne céder qu'une partie de l'activité, en ne reprenant que les salariés liés à l'activité cédée.

Rappelons que le transfert d'une « entité économique autonome » emporte l'application du nouvel article L1224-1 du code du travail même dans l'hypothèse où le repreneur du fonds de commerce ne conserve qu'une partie des éléments corporels et incorporels de l'entreprise et du personnel (Cass. Soc., 23 mai 2007, pourvoi n° 06-40721 ; Cass. Soc., 25 janvier 2006, pourvoi n° 04-41218 ; Cass. Soc., 24 février 2004, pourvoi n° 01-46792 ; Cass. Soc., 28 avril 2000, pourvoi n° 98-40097).

Les salariés attachés à la partie de l'activité non cédée demeurent lié au cédant. S'il poursuit une partie de l'activité, les contrats de travail ne subissent pas, en principe, de modification et si l'activité est abandonnée, le cédant procède au licenciement pour motif économique (après s'être efforcé de reclasser les salariés, notamment si l'entreprise fait partie d'un groupe) des salariés attachés à l'activité abandonnée.

Mais attention : si l'activité est reprise par le cédant (même clientèle) dans le cadre d'une autre structure (société nouvellement créée), le cédant s'expose également à un risque prud'homal à l'égard des salariés licenciés, notamment s'il s'installe dans les mêmes locaux ou à proximité, en utilisant les mêmes moyens matériels.

Tel est le cas notamment lorsque l'entreprise cédante s'est « comportée comme si elle était propriétaire du fonds, en se présentant comme le repreneur du fonds, créant une confusion dans l'esprit de la clientèle » (Cass. Soc., 11 mars 2003, Bull. V, n° 86).