La loi du 12 juin 2009 favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet a été publiée au Journal officiel, amputée de ses dispositions annulées par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 10 juin 2009.

L'étape ultime de la "riposte graduée", à savoir la suspension de l'accès à internet par la Commission de protection des droits (1), a été considérée par le Conseil constitutionnel comme une sanction si importante - en ce qu'elle constitue une atteinte disproportionnée à la liberté de communication et d'expression - qu'elle ne pouvait être prononcée que par le juge judiciaire et non par une autorité administrative indépendante.

Si la nouvelle autorité se voit dépourvue de son pouvoir de sanction, tel qu'il était prévu dans le cadre de la riposte graduée, de nombreuses autres dispositions de la loi ont été promulguées.

La faiblesse de la nouvelle riposte graduée

Le fondement de la riposte graduée est le manquement à l'obligation de surveillance pesant sur l'abonné à internet instituée par le nouvel article L. 336-3 du code de la propriété intellectuelle, selon lequel l'abonné doit veiller à ce que son accès à internet ne serve pas à "pirater" des fichiers, peu important l'auteur du piratage.

Cette obligation a été validée par le conseil constitutionnel qui a estimé qu'elle ne faisait pas double emploi avec le délit de contrefaçon (2).

Lorsque la Commission de protection des droits (CPD) est informée de faits susceptibles de constituer un tel manquement, notamment par des agents assermentés, elle peut envoyer à l'abonné une "recommandation" par courriel, par l'intermédiaire de son fournisseur d'accès à internet. Puis, si les faits se renouvellent, elle peut envoyer, six mois plus tard, un nouvel avertissement par lettre remise contre signature.

Les pouvoirs de la CPD s'arrêtent là. Il appartiendra en effet au juge judiciaire de prononcer la sanction de la violation de l'obligation de surveillance de l'accès à internet. La nouvelle loi "Création et Internet", dite Hadopi 2, définissant les sanctions possibles (suspension de l'accès internet et probablement peines d'amendes) est en cours d'examen devant le Parlement.

La CPD aura uniquement un rôle préalable à une procédure judiciaire et devra préparer les dossiers pour le juge. Or, selon le Conseil constitutionnel, et dans esprit radicalement opposé à celui du projet de loi qui visait à sanctionner massivement les "pirates", la CPD devra veiller à "limiter le nombre d'infractions dont l'autorité judiciaire sera saisie" (3), en effectuant une sorte de filtrage, compte tenu du risque d'augmenter la charge des tribunaux, déjà encombrés par le nombre des dossiers à traiter.

Le Conseil constitutionnel a considéré, rappelons-le, que la suspension de l'accès à internet n'était pas en elle-même contraire à la constitution, dès lors qu'elle était décidée par le juge judiciaire, qui dispose du pouvoir de prendre des décisions de nature à porter atteinte aux libertés individuelles en cas de motif légitime et lorsque les circonstances le justifient.

Quoi qu'il en soit, l'utilité du dispositif institué par la loi après son passage par le Conseil constitutionnel et juridiquement et techniquement limitée. Chacun sait, en effet, qu'il existe de multiples moyens techniques pouvant être utilisés pour y échapper (utilisation de réseaux de partage plus discrets, dissimulation de son adresse IP réelle…).

Les autres missions de la HADOPI

Les missions de la HADOPI sont essentiellement consultatives. La HADOPI aura une mission d'encouragement au développement de l'offre légale et d'observation de l'utilisation, licite et illicite, d'oeuvres protégées sur les réseaux numériques. A ce titre, elle pourra attribuer un label aux sites de téléchargement légal. Elle aura également une mission de régulation et de veille dans le domaine de mesures techniques de protection.

Ces missions, souvent occultés dans un débat où les passions se déchaînent, sont plus intéressantes.

Les autres dispositions de la loi du 12 juin 2009

La loi du 12 juin 2009 comporte de nombreuses autres dispositions importantes, qui sont presque passées inaperçues.

Elle crée le statut d'éditeur de presse en ligne visant les entreprises qui publient en ligne, à titre professionnel, un contenu original, d'intérêt général, renouvelé régulièrement, composé d'informations présentant un lien avec l'actualité et ayant fait l'objet d'un traitement journalistique. Ce statut leur permet de bénéficier du régime fiscal des entreprises de presse (taux réduit de TVA et exonération de taxe professionnelle).

Par ailleurs, la loi modifie le régime des droits d'auteur des journalistes en prévoyant notamment que, sauf convention contraire, le contrat de travail liant un journaliste professionnel à son employeur emporte cession à celui-ci, à titre exclusif, des droits d'exploitation des oeuvres du journaliste, quels que soient les supports du titre de presse. Il en résulte qu'en principe, un article précédemment publié dans un journal ou magazine peut être à nouveau publié sur le site web du titre de presse.

La loi encadre également le régime de rémunération de ces droits d'exploitation en distinguant selon la période ou le domaine d'exploitation.

En outre, l'article 27 de la loi crée un régime de responsabilité éditoriale aménagé pour les éditeurs de presse en ligne. Auparavant, la loi de 1881 sur les infractions de presse s'appliquait indifféremment aux publications papier et électroniques et le directeur de la publication pouvait être poursuivi pénalement comme auteur principal.

Désormais, afin de tenir compte du caractère participatif notamment des forums de discussion, la loi prévoit que lorsque l'infraction résulte du contenu d'un message adressé par un internaute (par ex. diffamation, injure etc.), le directeur de la publication ne peut pas voir sa responsabilité engagée comme auteur principal s'il est établi qu'il n'avait pas connaissance du message avant sa mise en ligne ou si, dès qu'il en a eu connaissance, il a agi promptement pour le retirer.

Enfin, la loi réduit à quatre mois le délai entre la sortie d'un film en salles et sa sortie en DVD et crée le délit de captation d'une oeuvre cinématographique ou audiovisuelle en salle.

par Pascal ALIX et Tuyêt-Thi NGUYEN, Avocats à la Cour
Cabinet VIRTUALEGIS
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1 Formation certes rattachée à la Haute Autorité pour la Diffusion des Oeuvres de la Protection des droits sur Internet nouvellement créée, mais distincte de celle-ci.

2 Décision n° 2009-580 DC du 10 juin 2009, § 7 ; Cette obligation était toutefois déjà prévue par l'article L. 335-12 du CPI depuis la loi DADVSI du 1er août 2006, sans être assortie de sanctions.

3 Décision n° 2009-580 DC du 10 juin 2009, § 28