Virtualegis - L'état du droit français sur le portage

En l'absence de dispositif législatif adapté permettant à une personne de répondre à une mission ponctuelle en qualité de travailleur indépendant, la pratique du portage est née, au milieu des années 1980. Cette pratique s'est organisée au fil du temps. Un syndicat professionnel (Syndicat des Entreprises de Portage Salarial) et une fédération nationale (la FENPS) ont vu le jour. Le premier organisme a établi une charte de déontologie tandis que le second a établi une charte d'éthique. Ces documents précisent les engagements des entreprises adhérentes à l'égard non seulement du porté et de l'entreprise cliente, mais également à l'égard des institutions fiscales et de sécurité sociale. Toujours en vue de l'institutionnalisation du portage, la FENPS a établi un accord d'entreprise-type définissant notamment les conditions de travail des portés.

Le portage a été implicitement "reconnu" par l'ANPE, qui publie une fiche sur son site Internet : http://www.anpe.fr/actualites/affiche/aout_2004/portage_salarial_2655.html, en le présentant comme "une nouvelle forme de salariat". L'ANPE précise simplement que "sur le plan légal", le porté signe un contrat de travail classique avec l’entreprise de portage, sans autre observation. Le "Guide du créateur d'entreprise", établi avec le concours du Secrétariat d'Etat aux PME, fait état de l'utilité de ce dispositif né de la pratique. Le portage ne peut donc être plus être présenté, comme le faisaient encore récemment certains juristes, comme systématiquement illicite.

Mais au-delà des efforts syndicaux et de la reconnaissance par les institutions publiques de la pratique du portage, comment s'analyse t'il sur le plan juridique ?

Définition du portage

Le portage peut se définir, faute de définition légale, comme l'encadrement contractuel de la relation tripartite existant entre :

une personne qui fournit une prestation de travail généralement ponctuelle (mission), dénommée "le porté",

une société qui l'accueille et assure la gestion administrative et comptable de l'embauche et de la mission (déclarations du porté aux organismes de sécurité sociale, établissement des bulletins de salaire du porté et gestion de la paie, conclusion du contrat de prestation de services négocié par le porté, établissement et émission des factures, etc.), dénommée "la société de portage",

une entreprise pour laquelle le porté fournit une prestation de travail, généralement d'une grande technicité ou spécialisée, dénommée "le client" ou l'entreprise cliente.

La pratique du portage se distingue très nettement de l'intérim, auquel on le compare parfois, notamment parce que c'est le porté - et non la société de portage - qui procède à la recherche des clients et négocie avec eux, alors que dans le cas de l'intérim, la raison d'être de la société d'intérim est de procéder à la recherche de missions pour les intérimaires inscrits sur son fichier.

Quels types de contrats pour quel portage ?

La relation contractuelle tripartite suppose au moins la rédaction de deux contrats :

l'un qui ne peut être, en l'état actuel du droit, qu'un contrat de travail (CDI, CDD, contrat intermittent conforme à la loi Aubry II, ou, dans certains cas, "contrat de chantier") entre le porté et la société de portage, avec des particularités liées à la formule (par ex. motif du recours au CDD, conditions de la mise à disposition, fin de la mission, etc.), dont la signature doit être antérieure au début de la mission (ainsi que la DUE bien entendu),

l'autre, quelle que soit sa dénomination (par ex. contrat de prestation de services), conclu entre la société de portage et le client (bien que négocié par le porté), détermine les conditions de la mission (prix, modalités pratiques et financières, durée, etc.).

La formule se rapproche de celle de la mise à disposition de personnel spécialisé par les SSII, autorisée par la jurisprudence lorsqu'elle s'inscrit dans le cadre de "la transmission d'un savoir-faire ou de la mise en œuvre d'une technique qui relève de la spécificité propre de l'entreprise prêteuse". Les hésitations des juristes sur la licéité du système proviennent de ce que beaucoup de sociétés de portage n'ont pas, sur le plan des compétences offertes (compétences des portés) de "spécificité propre".

En réalité, il y a presque autant de formes de portage que de types de missions. Les personnes et entreprises intéressées devront donc prendre garde à la rédaction des contrats, qui doit impérativement être adaptée à la mission.

Il est clair que le portage d'un ingénieur très spécialisé de haut niveau ne s'effectue pas de la même manière que celui d'un pigiste débutant pour une revue généraliste. Il est donc vivement recommandé de faire appel à un professionnel du droit pour établir ou relire les contrats qui définissent les conditions de la mission, sauf à s'exposer à des risques juridiques graves (V. notre article sur les avantages et les risques du portage).

Le porté est, en quelque sorte, un indépendant bénéficiant temporairement du statut de salarié, essentiellement sur le plan des règles de la sécurité sociale. Notons, à cet égard, que la dissociation entre l'autonomie du professionnel et son statut au regard de la sécurité sociale existe dans d'autres cas, notamment pour les dirigeants de sociétés commerciales et les collaborateurs dans certaines professions libérales.

Pour l'avenir du portage sur le plan juridique, voir : Portage : les évolutions attendues sur le plan juridique