Le discours dominant (v. par ex. http://www.service-public.fr/accueil/emploi_travail_fp.html) tend à faire croire que nous entrons dans une ère de "flexibilité" permise par l'élargissement des motifs de recours aux CDD. La réalité est, en droit positif, toute autre.

Certes, l'Ordonnance n° 2004-602 du 24 juin 2004 relative à la simplification du droit dans les domaines du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle prévoit, dans son article 7, qu'il est désormais possible de conclure un contrat de travail à durée déterminée pour assurer le remplacement temporaire d'un chef d'entreprise artisanale, industrielle ou commerciale, d'un professionnel libéral, ou d'un conjoint participant à l'activité de l'entreprise. Ces contrats sont, juridiquement, des CDD de remplacement (avec terme précis ou incertain).

Mais, au-delà de l'utilité de cette mesure, il est clair qu'il s'agira d'un motif de recours marginal.

L'on sait que les grandes entreprises usent largement du recours aux CDD (81 % des entreprises de plus de 20 salariés y recourent, contre 59 % des petites entreprises, la baisse du temps de travail (accords de modulation) ayant eu un impact limité sur les autres pratiques de flexibilité : source : Liaisons sociales, 2 septembre 2004).

Ce que l'on sait un peu moins, c'est que les entreprises sont fréquemment condamnées pour y avoir recouru de manière systématique.

La Cour de cassation décide, en effet, que le renouvellement systématique pendant plusieurs années, avec des motifs de recours différents, de CDD pour accomplir des tâches strictement identiques conduit à "l'occupation durable d'un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise" de sorte que les contrats à durée déterminée concernés doivent être requalifiés en contrats à durée indéterminée (Soc., 8 juillet 2003, pourvoi n° 02-45.092, Bulletin civil - Bulletin d'information - Rapport de la cour de cassation).

Ainsi que le rappelle le MEDEF, avec une certaine sagesse "Le législateur a volontairement encadré le CDD, par essence plus précaire qu'un CDI, afin d'éviter que son recours soit systématique." (http://www.medef.com/staging/site/page.php?pag_id=878).

Le recours au CDD doit, en effet, s'analyser au cas par cas, salarié par salarié, selon les circonstances, pour déterminer avec précision le motif de recours adéquat, sous peine de risquer la requalification.

Rappelons que l'imprécision de la mention du recours au CDD équivaut à l'absence de définition de son motif à défaut duquel le contrat est réputé, aux termes de l'article L. 122-3-1 du Code du travail, conclu pour une durée indéterminée (Par ex. Soc., 2 avril 2003, pourvoi n° 01-41.974).